Senza quietanza non è titolo esecutivo il mutuo fondiario – Tribunale di Terni del 13/05/2020

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO DI TERNI
SEZIONE CIVILE

Il Tribunale, in persona del Giudice dott. XXXX, ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile di primo grado iscritta al n. XXXX R.G.A.C. dell’anno XXXX promossa da

XXXX, in proprio e in qualità di erede di XXXX con il patrocinio dell’avv. XXXX e dell’avv. XXXX, elettivamente domiciliato in XXXX
PARTE OPPONENTE

CONTRO

XXXX, con il patrocinio dell’avv. XXXX e dell’avv. XXXX, elettivamente domiciliato in XXXX
PARTE OPPOSTA

XXXX con il patrocinio dell’Avv. XXXX, elettivamente domiciliata presso lo studio dell’Avv. XXXX
PARTE INTERVENUTA

OGGETTO: Opposizione a precetto.

CONCLUSIONI

All’udienza del 26/11/2019 le parti hanno concluso come risulta dal verbale d’udienza qui richiamato e trascritto.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con atto di opposizione a precetto XXXX e XXXX citavano in giudizio la XXXX e, per i motivi indicati nell’atto introduttivo e nella prima memoria ex art. 183, comma 6 c.p.c. – qui richiamati e trascritti – concludevano come di seguito indicato:

“Voglia il Tribunale adito:
– Previa sospensione dell’esecuzione e dell’efficacia esecutiva del titolo esecutivo,
– Dichiarare per l’effetto che il creditore non ha diritto di procedere ad esecuzione forzata per i motivi esposti in premessa;
– Dichiarare, comunque, nullo e/o inefficace e privo di giuridico effetto il precetto di pagamento notificato il 19 maggio 2014. Il tutto per le ragioni pregiudiziali e di merito enunciate e di cui in narrativa.
Con vittoria di spese diritti onorari e compensi professionali del giudizio da distrarre in favore dei sottoscritti procuratori antistatari”.

Con comparsa di risposta si costituiva in giudizio la XXXX che, per i motivi indicati nell’atto introduttivo e nella prima memoria ex art. 183, comma 6 c.p.c. – qui richiamati e trascritti – concludeva come di seguito indicato:
– “in Via Preliminare, dichiarare improcedibile l’azione proposta dagli odierni attori per il principio del bis in idem,
– in via principale, voglia Ill.mo Giudice delegato rigettare le domande degli attori in quanto infondate in fatto e in diritto, quindi dichiarare efficace il precetto opposto.
Con vittoria delle spese di lite.”.

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All’udienza del 19.5.2015 veniva dichiarata l’interruzione del giudizio a seguito del decesso in corso di causa della XXXX; il giudizio veniva poi riassunto ad istanza del XXXX in proprio e nella qualità di erede della XXXX medesima.

Assegnato il procedimento allo scrivente in data 9.1.2018, il giudizio veniva istruito con l’acquisizione dei documenti prodotti ritualmente dalle parti e l’espletamento di una CTU tecnico-contabile.

Con atto del 17.10.2018, interveniva in giudizio la XXXX cessionaria di un pacchetto di crediti comprendente la posizione debitoria oggetto del presente giudizio in forza di contratto di cessione di crediti pro soluto ed in blocco sottoscritto il 18 luglio 2018 con la XXXX, succeduta a titolo particolare nei rapporti giuridici attivi e passivi, ivi incluso quello sub judice, di precedente titolarità della XXXX.

L’intervenuta dichiarava di essere intervenuta ai sensi e per gli effetti dell’art. 111 c.p.c. nell’intestato giudizio in surroga della XXXX, subentrando nella posizione sostanziale e processuale di quest’ultima, facendone propria l’attività difensiva/processuale svolta ed insistendo nelle deduzioni, eccezioni ed istanze da questa formulate. L’intervenuta chiedeva peraltro di dichiararsi l’estromissione della XXXX dal processo.

All’udienza del 26.11.2019, la causa veniva trattenuta in decisione con la concessione dei termini ex art. 190 c.p.c.

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2. Venendo al merito della controversia, si espone quanto di seguito.

Preliminarmente va rilevato che, come statuito dalla Suprema corte di Cassazione, in sede di opposizione all’esecuzione l’accertamento dell’idoneità del titolo ha natura preliminare per la decisione dei motivi proposti anche se questi non investano direttamente tale questione (cfr Cass. 2011 n. 16610 “L’ opposizione all’esecuzione a norma dell’art. 615 cod. proc. civ. si configura come accertamento negativo della pretesa esecutiva del creditore procedente che va condotto sulla base dei motivi di opposizione proposti, che non possono essere modificati dall’opponente nel corso del giudizio. L’ esistenza del titolo esecutivo con i requisiti prescritti dall’art. 474 cod. proc. civ. costituisce, peraltro, presupposto indefettibile per dichiarare il diritto a procedere all’esecuzione. Ne consegue che il giudice dell’esecuzione ha il potere-dovere – con accertamento che esaurisce la sua efficacia nel processo esecutivo in quanto funzionale all’emissione di un atto esecutivo e non alla risoluzione di una controversia nell’ambito di un ordinario giudizio di cognizione – di verificare l’idoneità del titolo e di controllare la correttezza della quantificazione del credito operata dal creditore nel precetto, mentre in sede di opposizione l’accertamento dell’idoneità del titolo ha natura preliminare per la decisione dei motivi proposti anche se questi non investano direttamente tale questione”).

Circa la idoneità del contratto di mutuo a costituire titolo esecutivo va rilevato che il contratto di mutuo, trattandosi di contratto “reale”, si perfeziona con la consegna della somma mutuata, insorgendo solo da tale momento l’obbligo di rimborso in capo al mutuatario. Ne deriva che in tanto il contratto di mutuo possa ritenersi titolo esecutivo ai sensi dell’art. 474 comma 2 n. 3 c.p.c. in quanto risulti l’effettiva dazione della somma nelle forme previste dalla norma citata.

Con specifico riferimento all’idoneità del contratto mutuo a fungere da titolo esecutivo ai sensi dell’art. 474, co. 2, n. 2 (se stipulato nella forma della scrittura privata autenticata) o 3 (se stipulato con atto pubblico) c.p.c., si tratta dunque di verificare, conformemente a quanto statuito dalla Suprema Corte di cassazione, attraverso la sua interpretazione integrata con quanto previsto nell’atto di erogazione e quietanza o di quietanza a saldo ove esistente, se esso contenga pattuizioni volte a trasmettere con immediatezza la disponibilità giuridica della somma mutuata, e che entrambi gli atti, di mutuo ed erogazione, rispettino i requisiti di forma imposti dalla legge. (Sentenza n. 17194 del 27/08/2015).

Al fine di verificare, dunque, se il contratto di mutuo, posto a fondamento della intrapresa esecuzione possa essere utilizzato quale titolo esecutivo, ai sensi dell’art. 474 c.p.c., per quanto sopra richiamato, occorre verificare, attraverso l’interpretazione di esso integrata con quanto previsto nell’atto di erogazione e quietanza o di quietanza a saldo ove esistente, se esso contenga pattuizioni volte a trasmettere con immediatezza la disponibilità giuridica della somma mutuata, e che entrambi gli atti, di mutuo e di erogazione, rispettino i requisiti di forma imposti dalla legge.

La realità del mutuo non si configura esclusivamente mediante la materiale e fisica traditio del denaro nelle mani del mutuatario, essendo sufficiente la creazione di un autonomo titolo di disponibilità in favore di quest’ultimo e la contestuale perdita della disponibilità delle somme mutuate in capo al soggetto finanziatore. Sono questi i principi che la Corte di Cassazione ha espresso rifacendosi a propria consolidata giurisprudenza con sentenza del 27 agosto 2015 n.17194.

Com’è noto, l’art.474 c.p.c. dispone che l’esecuzione forzata non possa aver luogo che in virtù di un titolo esecutivo, per un diritto certo, liquido ed esigibile.

La tradizionale “realità” del contratto di mutuo, considerati i tempi della “dematerializzazione” dei valori mobiliari e della loro sostituzione con annotazioni contabili, non sembra però messa in discussione dalla Cassazione, la quale ha tradizionalmente affermato la “consegna” resta elemento costitutivo del contratto, ma questa non si configura più solo come materiale e fisica traditio del denaro nelle mani del mutuatario, essendo sufficiente che questi ne acquisisca la diponibilità giuridica.

In altri termini, la consegna si atteggia quale creazione di un autonomo titolo di disponibilità giuridica in capo al mutuatario.

Né inficia tale ragionamento la circostanza che il contratto di mutuo non contenga in sé la prova della consegna delle somme, ma sia integrato da successivo atto di erogazione e quietanza.

Proprio su questo punto gli Ermellini si sono pronunciati nel senso che l’esistenza di un separato atto di quietanza non è di per sé indice inequivoco di una semplice promessa di dare a mutuo o comunque di un contratto di mutuo di natura consensuale e non reale [in quanto], per poter verificare se il contratto in esame abbia o meno natura reale, esso non può essere esaminato atomisticamente ma deve essere esaminato e interpretato congiuntamente agli altri atti accessori, che realizzano concretamente ed operativamente il conferimento ad altri della disponibilità giuridica attuale di una somma di denaro da parte del mutuante ovvero con l’atto di quietanza.

Nelle righe della decisione, tuttavia, traspare la necessità di distinguere due piani differenti: da un lato, quello relativo alla realità del mutuo ed all’idoneità della separata quietanza a costituire elemento perfezionativo del contratto e, dall’altro, quello relativo all’idoneità del contratto di mutuo così perfezionato a costituire titolo esecutivo ex art. 474 cpc.

Sul punto non può farsi a meno di notare come la Cassazione richiami precisi criteri affinché possa dirsi integrata la c.d. traditio, quando afferma che “il conseguimento della giuridica disponibilità della somma mutuata da parte del mutuatario, può ritenersi sussistente, come equipollente della traditio, nel caso in cui il mutuante crei un autonomo titolo di disponibilità in favore del mutuatario, in guisa tale da determinare l’uscita della somma dal proprio patrimonio e l’acquisizione della medesima al patrimonio di quest’ultimo, ovvero quando, nello stesso contratto di mutuo, le parti abbiano inserito specifiche pattuizioni, consistenti nell’incarico che il mutuatario dà al mutuante di impiegare la somma mutuata per soddisfare un interesse del primo” (cfr. già Cass. 12 ottobre 1992, n. 11116 e 15 luglio 1994, n. 6686; nonchè Cass. n. 2483 del 2001, Cass. 5 luglio 2001, n. 9074 e 28 agosto 2004, a 17211; e, da ultimo, Cass. 3 gennaio 2011, n. 14).

Tanto al fine di rispettare la stessa normativa cardine in materia di esecuzione forzata, ovverosia il già richiamato art. 474 cpc e verificare se effettivamente il contratto azionato dal creditore possa o meno incorporare o fornire la prova di un credito “certo, liquido ed esigibile”.

Nel caso di specie:
– l’art 1 del contratto di mutuo del 20.12.1989 prevede quanto segue: “L’Istituto… concede a muto alla parte mutuataria, che accetta, la somma di lire 39.000.000 (trentanovemilioni) all’interesse di cui al successivo art. 4, alle condizioni e con le modalità portate da questo contrato e dal capitolato dei patti…”;
– l’art. 2 prevede che “…il mutuo sarà erogato in contanti alla parte mutuataria, con le riserve di cui al successivo art. 4, dopo l’adempimento delle condizioni di cui all’art. 1 del capitolato e dopo che…sarò consegnato all’Istituto certificato della Cancelleria fallimentare del competente Tribunale attestante l’inesistenza di procedura concorsuali a carico della parte mutuataria e della parte datrice di ipoteca…Esso dovrà essere rilasciato in data prossima all’erogazione del mutuo, ma non prima dell’undicesimo giorno dall’iscrizione ipotecaria derivante da questo contratto…La somma sarà erogata, in unica soluzione ad insindacabile giudizio dell’Istituto mutuante, mediante stipulazione di atto pubblico di erogazione e quietanza” (cfr. doc. 5 fasc. opposta).

Non vi è dubbio, quindi, che con la stipulazione del contratto di mutuo posto a fondamento dell’esecuzione, i mutuatari non hanno ottenuto la disponibilità giuridica della somma di 39.000.00 lire (€ 20.141,82) la cui erogazione per espressa previsione contrattuale è stata differita al verificarsi di alcune condizioni.

Peraltro, la Banca opposta non ha prodotto in atti alcuna prova in merito al momento ed alle modalità di erogazione del finanziamento ovvero del suo accreditamento sul conto corrente sopra indicato, nonostante non vi siano dubbi in merito al fatto che tale erogazione vi sia stata, come non contestato dagli opponenti.

L’avvenuta erogazione viene solo richiamata nel corpo dell’atto di precetto opposto (cfr. doc.2 opposta dove si legge che “…Come stabilito nell’atto di erogazione e quietanza a rogito Notaio dott. XXXX del XXXX rep. N. XXXX, racc. n. XXXX…”) ma, tuttavia, tale erogazione e quietanza non è stata prodotta nel presente giudizio.

Tale omessa produzione viene confermata anche dagli accertamenti svolti dal CTU il quale ha rilevato che:
– “Non è presente nel fascicolo del giudizio l’atto di erogazione del mutuo, formalizzato, secondo quanto specificato agli atti, in data 20/02/1990. Mancando l’atto di erogazione non è possibile, da un lato, verificare documentalmente la pattuizione del tasso variabile, che ha sostituito il tasso fisso del 13,5% annuo iniziale, pattuizione che è (soltanto) descritta in successivi atti di precetto della banca, oltre che negli atti processuali.
– Inoltre, l’atto di erogazione avrebbe consentito di risolvere alcuni dubbi, sorti al CTU in seguito all’analisi svolta, in merito all’entità della somma erogata (e/o su eventuali spese aggiunte alla somma mutuata di Lit. 39.000.000) e/o al corretto periodo di ammortamento” (cfr. rel. CTU, pag. 4).

Pertanto, tale circostanza di fatto, non inficia la validità del negozio giuridico ed il relativo diritto della banca ad ottenere l’adempimento dell’obbligazione restitutoria del debitore ma rileva circa la sua efficacia di titolo esecutivo, necessaria a dar luogo all’esecuzione forzata ex art 474 c.p.c.

Visto che il rogito non attesta la immediata dazione della somma mutuata e tenuto conto del fatto che agli atti non è stato depositato un atto di erogazione e quietanza avente le forme di cui all’art. 474, co. 1, n. 2 o 3, c.p.c., il mutuo in questione non può essere utilizzato quale valido ed efficace titolo esecutivo ai sensi del medesimo art. 474 c.p.c., richiedendosi in tal caso per l’esecuzione coattiva un preventivo accertamento giudiziale, esterno al procedimento esecutivo, dell’effettiva esistenza del quantum erogato e del conseguente obbligo restitutorio.

L’opposizione va accolta e, per l’effetto, va accertato che la banca convenuta non ha il diritto di procedere ad esecuzione non costituendo il mutuo fondiario stipulato in data 20.12.1989 con atto a rogito XXXX, Notaio in XXXX, rep. XXXX, racc. XXXX con la allora XXXX – titolo esecutivo ai sensi dell’art 474. c.p.c.

L’accoglimento dell’opposizione sotto il profilo della inesistenza del titolo esecutivo assorbe tutti gli ulteriori motivi posti dalle parti.

3. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo con riferimento al D.M. n. 55/2014, secondo i parametri previsti per le fasi di studio, di introduzione, istruttoria e decisoria corrispondenti allo scaglione di valore compreso tra € 52.001 ed € 260.000 (cfr. Cass. n. 1360 del 23/01/2014), ridotte non oltre il 50% avuto riguardo alla semplicità delle questioni giuridiche trattate.

Le spese di CTU – liquidate con separato decreto – sono poste a carico della parte soccombente.

P.Q.M.

Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni altra istanza disattesa o assorbita, così dispone:

1. accoglie l’opposizione e, per l’effetto, accerta che la banca convenuta non ha il diritto di procedere ad esecuzione non costituendo il mutuo fondiario stipulato in data 20.12.1989 con atto a rogito XXXX, Notaio in XXXX, rep. XXXX, racc. XXXX con la allora XXXX – titolo esecutivo ai sensi dell’art 474. c.p.c.;

2. condanna la parte opposta e la parte intervenuta, in solido tra loro, a rimborsare agli attori le spese di lite, che si liquidano in € 3.800,00 per compenso, oltre rimborso spese generali (15%) i.v.a. e c.p.a. come per legge da distrarsi in favore dei difensori dichiaratisi antistatari;

3. pone le spese di CTU – liquidate con separato decreto – a carico della parte opposta e della parte intervenuta, in solido fra loro.

Terni, 12.5.2020

Il Giudice