Non è titolo esecutivo il mutuo fondiario con deposito cauzionale – Tribunale di Terni del 08/06/2020

REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE ORDINARIO DI TERNI
SEZIONE CIVILE

Il Tribunale, in persona del Giudice dott. XXXX, ha pronunciato la seguente

SENTENZA

nella causa civile di primo grado iscritta al n. XXXX R.G.A.C. dell’anno 2015 promossa da

XXXX, con il patrocinio dell’avv. XXXX elettivamente domiciliato presso il difensore
PARTE ATTRICE

CONTRO

XXXX, con il patrocinio dell’avv. XXXX, elettivamente domiciliato in XXXX
PARTE CONVENUTA

OGGETTO: Opposizione all’esecuzione (art. 615, 2’ comma c.p.c.) immobiliare.

CONCLUSIONI

All’udienza del 17/12/2019 le parti hanno concluso come risulta dal verbale d’udienza qui richiamato e trascritto.

MOTIVI DELLA DECISIONE

1. Con atto di citazione ritualmente notificato, XXXX – quale terza datrice di ipoteca – proponeva opposizione all’esecuzione ex art. 615, comma 2 c.p.c. nell’ambito della procedura esecutiva R.G.E. n. XXXX avviata presso questo Tribunale da XXXX, quale mandataria di XXXX a causa del mancato rimborso del finanziamento di originari € 36.930,00=lire 71.5000.000 concesso a XXXXa seguito della sottoscrizione del contratto di mutuo del 26.10.2000 a rogito Notaio XXXX.

Con il proprio atto introduttivo, integrato dalla prima memoria ex art. 183, comma 6 c.p.c., qui richiamati e trascritti, l’opponente ha chiesto di:
“A) Sospendere preliminarmente l’esecuzione, con ogni consequenziale pronuncia, per le motivazioni di cui in premessa;
B) In via principale, in accoglimento del presente ricorso, contrariis rejectis, accertati i gravi vizi ed illegittimità esistenti, 1) accertare e dichiarare anche a mezzo di apposita consulenza tecnico-bancaria la spesa della quale si chiede che sin da ora venga imputata all’istituto bancario opposto, le circostanze di fatto e di diritto evidenziate in narrativa e per l’effetto accertare e dichiarare l’illegittimita’ della condotta della Banca in quanto in violazione della normativa di cui alla L. 108/96 e dell’art. 644 c.p.; 2) dichiarare la nullità del contratto di mutuo poiché contrario a norme imperative ex art. 1418 c.c., art. 644 c.p. e L.108/96 e per l’effetto condannare parte opposta ai sensi e per gli effetti della L. 108/96 e degli artt. 644 c.p. e 1815 c.c.; 3) accertare e dichiarare non dovuti gli interessi pari ad euro come indicati nel contratto di mutuo; 4) accertare e dichiarare la nullità dell’ipoteca iscritta sul bene immobile di proprietà dell’istante, concesso a garanzia del suddetto mutuo e per l’effetto ordinare al Conservatore territorialmente competente di procedere alla trascrizione della relativa sentenza; 5) accertare e dichiarare l’annullamento dell’atto di pignoramento relativo alla procedura esecutiva n.47/2013 nonché tutti gli atti ad esso successivi e/o consequenziali e per l’effetto condannare la banca alla restituzione delle somme versate dai ricorrenti oltre interessi legali, dai singoli versamenti al saldo effettivo; 6) condannare la banca a rifondere quale ristoro dei danni anche morali subiti dall’opponente, la somma che sarà ritenuta di giustizia da parte del Giudice e che approssimativamente si può indicare in euro 70.000,00; 7) accertare e dichiarare l’illegittimità’ della condotta dell’istituto opposto poiché in violazione del d. lgs. 196/2003; 8) accertare e dichiarare la responsabilità della banca ai sensi della normativa indicata per avere illegittimamente segnalato l’opponente e per l’effetto condannare la banca opposta alla cancellazione a sua cura e spese dell’ipoteca iscritta presso la Conservatoria dei RRII territorialmente competente.
C) In via subordinata: 1) nella denegata ipotesi di mancato accoglimento integrale della domanda formulata in via principale accertare e dichiarare l’illegittimità della condotta della Banca in quanto in violazione degli artt. 1175, 1176, 1337, 1375 c.c. e delle norme di riferimento relative alla rinegoziazione del mutuo ed alle misure di sostegno all’impresa per tutti i motivi sia in fatto sia in diritto evidenziate nel ricorso e per l’effetto condannare parte opposta ad applicare la sospensione del mutuo per il maggior periodo concedibile, ovvero 18 mesi, senza aggravio in merito alla restituzione dell’importo mutuato in sospensione; 3) Accertare e dichiarare l’effettivo interesse applicato al mutuo, considerando la illegittima esclusione delle spese effettuata dalla banca nell’elaborazione del piano di ammortamento e conseguentemente ricostruire il piano di rimborso con l’applicazione dell’interesse legale; 4) Accertare e dichiarare la condotta omissiva dell’Istituto opposto, il nesso causale tra la stessa ed i disagi patrimoniali e non patrimoniali subiti dalla opponente così come evidenziati in narrativa e per l’effetto, condannare parte opposta ai sensi dell’art. 2043 c.c. e seguenti al risarcimento dei danni patrimoniali e non patrimoniali, subiti e subendi dall’opponente, per la somma che verrà ritenuta di giustizia in corso di causa.
D) In via ulteriormente subordinata: 1) accertare e dichiarare anche a mezzo di apposita consulenza tecnico-bancaria, la spesa della quale si chiede sin da ora che venga imputata all’istituto opposto, l’applicazione di tassi difformi a quelli sottoscritti e pertanto la violazione degli artt. 1175,1176,1283,1284,1337,1375 c.c.; 2) accertare e dichiarare la nullità delle relative clausole del contratto di mutuo oggetto della presente causa e la responsabilità della banca ai sensi delle sopra indicate norme; 3) accertare e dichiarare sempre tramite consulenza tecnico-bancaria, ai sensi dell’art. 1284 c.c., l’effettiva somma che l’opponente dovrà restituire per interessi al tasso legale vigente al momento della sottoscrizione e conseguentemente procedere al ricalcolo delle rate da corrispondere alla banca opposta ex art. 1284 c.c. in combinato disposto con la vigente normativa agevolata per le famiglie in difficoltà, applicata in senso migliorativo all’opponente a seconda del risultato ottenuto.
E) Condannare la XXXX, al risarcimento di tutti i danni subiti dalla ricorrente da liquidarsi secondo equità;
F) Condannare la XXXX, al pagamento, in favore dell’istante delle spese, diritti ed onorari di causa, oltre IVA, LP e CNA”.

Con comparsa di costituzione (come integrata dalla prima memoria ex art. 183, comma 6 c.p.c) si costituiva XXXX concludendo, per le motivazioni indicate nei propri atti difensivi, qui richiamati e trascritti, come di seguito indicato:
“rigettare l’istanza di sospensione della procedura esecutiva;
– rigettare tutte le domande attoree perché infondate in fatto ed in diritto;
– condannare di conseguenza l’attrice al pagamento delle spese di giustizia.”.

Con ordinanza dell’8.5.2017, il precedente giudice assegnatario accoglieva la richiesta di parte opponente e disponeva CTU che veniva depositata in data 30.1.2018.

All’udienza del 17.12.2019, la causa veniva trattenuta in decisione.

****

2. Venendo al merito della controversia, si espone quanto di seguito.

Preliminarmente va rilevato che, come statuito dalla Suprema corte di Cassazione, in sede di opposizione all’esecuzione l’accertamento dell’idoneità del titolo ha natura preliminare per la decisione dei motivi proposti anche se questi non investano direttamente tale questione (cfr Cass. 2011 n. 16610 “L’ opposizione all’esecuzione a norma dell’art. 615 cod. proc. civ. si configura come accertamento negativo della pretesa esecutiva del creditore procedente che va condotto sulla base dei motivi di opposizione proposti, che non possono essere modificati dall’opponente nel corso del giudizio. L’ esistenza del titolo esecutivo con i requisiti prescritti dall’art. 474 cod. proc. civ. costituisce, peraltro, presupposto indefettibile per dichiarare il diritto a procedere all’esecuzione. Ne consegue che il giudice dell’esecuzione ha il potere-dovere – con accertamento che esaurisce la sua efficacia nel processo esecutivo in quanto funzionale all’emissione di un atto esecutivo e non alla risoluzione di una controversia nell’ambito di un ordinario giudizio di cognizione – di verificare l’idoneità del titolo e di controllare la correttezza della quantificazione del credito operata dal creditore nel precetto, mentre in sede di opposizione l’accertamento dell’idoneità del titolo ha natura preliminare per la decisione dei motivi proposti anche se questi non investano direttamente tale questione”).

Circa la idoneità del contratto di mutuo a costituire titolo esecutivo va rilevato che il contratto di mutuo, trattandosi di contratto “reale”, si perfeziona con la consegna della somma mutuata, insorgendo solo da tale momento l’obbligo di rimborso in capo al mutuatario. Ne deriva che in tanto il contratto di mutuo possa ritenersi titolo esecutivo ai sensi dell’art. 474 comma 2 n. 3 c.p.c. in quanto risulti l’effettiva dazione della somma nelle forme previste dalla norma citata.

Con specifico riferimento all’idoneità del contratto mutuo a fungere da titolo esecutivo ai sensi dell’art. 474, co. 2, n. 2 (se stipulato nella forma della scrittura privata autenticata) o 3 (se stipulato con atto pubblico) c.p.c., si tratta dunque di verificare, conformemente a quanto statuito dalla Suprema Corte di cassazione, attraverso la sua interpretazione integrata con quanto previsto nell’atto di erogazione e quietanza o di quietanza a saldo ove esistente, se esso contenga pattuizioni volte a trasmettere con immediatezza la disponibilità giuridica della somma mutuata, e che entrambi gli atti, di mutuo ed erogazione, rispettino i requisiti di forma imposti dalla legge. (Sentenza n. 17194 del 27/08/2015).

Al fine di verificare, dunque, se il contratto di mutuo, posto a fondamento della intrapresa esecuzione possa essere utilizzato quale titolo esecutivo, ai sensi dell’art. 474 c.p.c., per quanto sopra richiamato, occorre verificare, attraverso l’interpretazione di esso integrata con quanto previsto nell’atto di erogazione e quietanza o di quietanza a saldo ove esistente, se esso contenga pattuizioni volte a trasmettere con immediatezza la disponibilità giuridica della somma mutuata, e che entrambi gli atti, di mutuo e di erogazione, rispettino i requisiti di forma imposti dalla legge.

La realità del mutuo non si configura esclusivamente mediante la materiale e fisica traditio del denaro nelle mani del mutuatario, essendo sufficiente la creazione di un autonomo titolo di disponibilità in favore di quest’ultimo e la contestuale perdita della disponibilità delle somme mutuate in capo al soggetto finanziatore. Sono questi i principi che la Corte di Cassazione ha espresso rifacendosi a propria consolidata giurisprudenza con sentenza del 27 agosto 2015 n.17194.

Come noto, l’art.474 c.p.c. dispone che l’esecuzione forzata non possa aver luogo che in virtù di un titolo esecutivo, per un diritto certo, liquido ed esigibile.

La tradizionale “realità” del contratto di mutuo, considerati i tempi della “dematerializzazione” dei valori mobiliari e della loro sostituzione con annotazioni contabili, non sembra però messa in discussione dalla Cassazione, la quale ha tradizionalmente affermato la “consegna” resta elemento costitutivo del contratto, ma questa non si configura più solo come materiale e fisica traditio del denaro nelle mani del mutuatario, essendo sufficiente che questi ne acquisisca la diponibilità giuridica.

In altri termini, la consegna si atteggia quale creazione di un autonomo titolo di disponibilità giuridica in capo al mutuatario.

Né inficia tale ragionamento la circostanza che il contratto di mutuo non contenga in sé la prova della consegna delle somme, ma sia integrato da successivo atto di erogazione e quietanza.

Proprio su questo punto gli Ermellini si sono pronunciati nel senso che l’esistenza di un separato atto di quietanza non è di per sé indice inequivoco di una semplice promessa di dare a mutuo o comunque di un contratto di mutuo di natura consensuale e non reale [in quanto], per poter verificare se il contratto in esame abbia o meno natura reale, esso non può essere esaminato atomisticamente ma deve essere esaminato e interpretato congiuntamente agli altri atti accessori, che realizzano concretamente ed operativamente il conferimento ad altri della disponibilità giuridica attuale di una somma di denaro da parte del mutuante ovvero con l’atto di quietanza.

Nelle righe della decisione, tuttavia, traspare la necessità di distinguere due piani differenti: da un lato, quello relativo alla realità del mutuo ed all’idoneità della separata quietanza a costituire elemento perfezionativo del contratto e, dall’altro, quello relativo all’idoneità del contratto di mutuo così perfezionato a costituire titolo esecutivo ex art. 474 cpc.

Sul punto non può farsi a meno di notare come la Cassazione richiami precisi criteri affinché possa dirsi integrata la c.d. traditio, quando afferma che “il conseguimento della giuridica disponibilità della somma mutuata da parte del mutuatario, può ritenersi sussistente, come equipollente della traditio, nel caso in cui il mutuante crei un autonomo titolo di disponibilità in favore del mutuatario, in guisa tale da determinare l’uscita della somma dal proprio patrimonio e l’acquisizione della medesima al patrimonio di quest’ultimo, ovvero quando, nello stesso contratto di mutuo, le parti abbiano inserito specifiche pattuizioni, consistenti nell’incarico che il mutuatario dà al mutuante di impiegare la somma mutuata per soddisfare un interesse del primo” (cfr. già Cass. 12 ottobre 1992, n. 11116 e 15 luglio 1994, n. 6686; nonchè Cass. n. 2483 del 2001, Cass. 5 luglio 2001, n. 9074 e 28 agosto 2004, a 17211; e, da ultimo, Cass. 3 gennaio 2011, n. 14).

Tanto al fine di rispettare la stessa normativa cardine in materia di esecuzione forzata, ovverosia il già richiamato art. 474 cpc e verificare se effettivamente il contratto azionato dal creditore possa o meno incorporare o fornire la prova di un credito “certo, liquido ed esigibile“.

Nel caso di specie, l’art 1 del contratto di finanziamento del 26.10.2000 prevede quanto segue: “la Cassa…concede al debitore…un finanziamento di lire 71.500.000 da utilizzare in un’unica erogazione per sopperire ad esigenze finanziarie…”; l’art. 2 del contratto prevede che “Il finanziamento sarà erogato al debitore, contro rilascio di quietanza, una volta adempiute le formalità previste dal presente contratto e nell’art. 20 del Capitolato allegato…” (cfr. doc. 1 fasc. opponente).

Non vi è dubbio, quindi, che con la stipulazione del contratto di finanziamento posto a fondamento dell’esecuzione, i mutuatari non hanno ottenuto la disponibilità giuridica della somma di € 36.930,00 la cui erogazione per espressa previsione contrattuale è stata differita al verificarsi di alcune condizioni (cfr. anche CTU, pag. 8).

Peraltro, la Banca opposta non ha prodotto in atti alcuna prova in merito al momento ed alle modalità di erogazione del finanziamento ovvero del suo accreditamento sul conto corrente del mutuatario, nonostante non vi siano dubbi in merito al fatto che tale erogazione vi sia stata, come non contestato dagli opponenti.

Tale circostanza di fatto, non inficia la validità del negozio giuridico ed il relativo diritto della banca ad ottenere l’adempimento dell’obbligazione restitutoria del debitore ma rileva circa la sua efficacia di titolo esecutivo, necessaria a dar luogo all’esecuzione forzata ex art 474 c.p.c.

Visto che il rogito non attesta la immediata dazione della somma mutuata e tenuto conto del fatto che agli atti non è stato depositato un atto di erogazione e quietanza avente le forme di cui all’art. 474, co. 1, n. 2 o 3, c.p.c., il mutuo in questione non può essere utilizzato quale valido ed efficace titolo esecutivo ai sensi del medesimo art. 474 c.p.c., richiedendosi in tal caso per l’esecuzione coattiva un preventivo accertamento giudiziale, esterno al procedimento esecutivo dell’effettiva esistenza del quantum erogato e del conseguente obbligo restitutorio.

Pertanto, l’opposizione va accolta e, per l’effetto, va accertato che la banca convenuta non ha il diritto di procedere ad esecuzione non costituendo il mutuo fondiario stipulato in data 26.10.2000 a rogito Notaio XXXX con la allora XXXX, titolo esecutivo ai sensi dell’art 474. c.p.c.

L’accoglimento dell’opposizione sotto il profilo della inesistenza del titolo esecutivo assorbe tutti gli ulteriori motivi di opposizione proposti con l’atto di citazione introduttivo del presente giudizio.

3. Le spese di lite seguono la soccombenza e si liquidano come da dispositivo con riferimento al D.M. n. 55/2014, secondo i parametri previsti per le fasi di studio, di introduzione, istruttoria e decisoria corrispondenti allo scaglione di valore compreso tra € 52.001 ed € 260.000 (cfr Cass. n. 1360 del 23/01/2014), ridotte non oltre il 50% avuto riguardo alla semplicità delle questioni giuridiche trattate.

Le spese di CTU, liquidate con separato decreto, sono poste a carico della parte soccombente perché ne ha dato causa.

P.Q.M.

Il Tribunale, definitivamente pronunciando, ogni altra istanza disattesa o assorbita, così dispone:
1. accoglie l’opposizione e, per l’effetto, accerta che la banca opposta non ha il diritto di procedere ad esecuzione non costituendo il mutuo fondiario stipulato in data 26.10.2000 con atto a rogito Notaio XXXX con la allora XXXX titolo esecutivo ai sensi dell’art 474. c.p.c.
2. condanna la parte opposta a rimborsare alla parte opponente le spese di lite, che si liquidano in € 3.800,00 per compenso, oltre rimborso spese generali (15% del compenso) i.v.a. e c.p.a. come per legge;
3. pone le spese della CTU, liquidate con separato decreto, definitivamente a carico della parte opposta.

Terni, 6.6.2020

Il Giudice