Le conseguenze del superamento del limite di finanziabilità nel mutuo fondiario

Il superamento del limite di finanziabilità nelle operazioni di mutuo fondiario, fissato dalla normativa di cui all’art. 38 TUB, comporta la nullità dello stesso in quanto si tratta di una norma imperativa. In relazione al superamento del limite di finanziabilità nel mutuo fondiario si sono sviluppati tre diversi orientamenti giuridici.

A) Primo filone interpretativo della giurisprudenza di legittimità – norma di comportamento

L’art. 38, II comma, TUB e le relative disposizioni di attuazione non costituiscono norme inderogabili sulla validità del contratto, ma appaiono norme di buona condotta, la cui violazione potrà comportare l’irrogazione delle sanzioni previste dall’ordinamento bancario, qualora ne venga accertata la violazione a seguito dei controlli che competono alla Banca d’Italia, senza ingenerare una causa di nullità, totale o parziale del contratto. In particolare, la Corte di Cassazione, a far data dal 28/11/2013, ha escluso che ricorressero ipotesi di nullità testuale, riconducibile nell’art. 117 TULB, o di nullità virtuale in quanto il limite di finanziabilità è norma di “comportamento” rivolta agli istituti di credito, che non genera la nullità del contratto, in quanto tesa a salvaguardare i bilanci delle banche (Cass. 28 novembre 2013, n. 26672; Cass. 6 dicembre 2013, n. 27380; Cass. 4 novembre 2015, n. 22446; Cass. 7 marzo 2016, n. 4471; Cass. 6 maggio 2016, n. 9132; Cass. 24 giugno 2016, n. 13164). Tale orientamento è oramai diventato desueto.

B) Secondo filone interpretativo della giurisprudenza di legittimità – norma di ordine pubblico

In consapevole disaccordo rispetto all’interpretazione in precedenza indicata si è espressa altra e più recente giurisprudenza di legittimità, il cui pensiero è stato inaugurato, sempre dalla Prima Sezione, con la sentenza del 13 luglio 2017, n. 17352. Il superamento del limite di finanziabilità nel mutuo fondiario, di cui all’art. 38 TUB e alle conseguenti disposizioni regolamentari, comporta in via diretta la nullità dell’intero contratto.

In tali decisioni la Corte di Cassazione ha ritenuto che se si supera il limite di finanziabilità, il contratto di mutuo fondiario è nullo, ma potrebbe convertirsi in un “ordinario” contratto di finanziamento, pur sempre assistito da garanzia ipotecaria. La conversione del contratto nullo non opera d’ufficio, bensì su domanda di parte, che deve essere proposta nella prima difesa utile del procedimento in cui sia stata dedotta la questione della nullità ex art. 38 T.U.B., al fine di mantenere “integra” la garanzia ipotecaria. Sul punto, tale orientamento richiede al giudice di accertare, oltre che l’identità dei requisiti di sostanza e di forma tra negozio nullo e quello nel quale lo si voglia convertire (c.d. rapporto di continenza), anche la manifestazione di volontà delle parti propria del negozio diverso e, specificamente, l’intento pratico perseguito dalle stesse (Cass. 13 luglio 2017, n. 17352; Cass. 16 marzo 2018, n. 6586; Cass. 12 aprile 2018, n. 9079; Cass. 9 maggio 2018, n. 11201; Cass. 11 maggio 2018, n. 11543; Cass. 28 maggio 2018, n. 13285; Cass. 28 maggio 2018, n. 13286; Cass. 3 ottobre 2018 n. 24138; Cass. 24 settembre 2018, n. 22459; Cass. 19 novembre 2018, n. 29745; Cass. 28 giugno 2019, n. 17439; Cass. 27 novembre 2019, n. 31057; Cass. del 21 gennaio 2020 n.1193).

C) Terzo filone interpretativo solo della giurisprudenza di merito

In alternativa agli orientamenti espressi dalla giurisprudenza di legittimità vi è una terza posizione, espressa esclusivamente della giurisprudenza di merito, la quale risolve la questione sul piano della qualificazione giuridica del contratto, ritenendo che, al di là del nomen iuris utilizzato dalle parti, il mutuo pur qualificato come “fondiario”, ove non rispettoso della prescrizione di cui all’art. 38 TULB per intervenuto superamento dei limiti di finanziabilità, altro non sarebbe che un ordinario mutuo “ipotecario”.

Col superamento del limite di finanziabilità nel mutuo fondiario, secondo questa ricostruzione, non si avrebbe nullità del sinallagma, con conversione in altro tipo di contratto, ma solo la disapplicazione della speciale disciplina del mutuo fondiario, con conservazione della originaria garanzia ipotecaria.

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articolo 15a/2020